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如何规避工程劳务分包的风险

1工程劳务分包如何使用农民工?

 

一是通过劳务公司派遣劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准向其按月支付报酬用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议

 

二是直接与农民工签订劳动合同现有的劳动合同分为固定期限劳动合同无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同根据上述劳动合同类型企业与农民工签订劳动合同应采用以完成一定工作任务为期限的劳动合同

 

禁止使用自然人(包工头)以及无资质的劳务队伍包工头私拉滥招非法用工违法劳务分包拖欠民工工资等行为是发生劳务分包纠纷的根源因此禁止使用包工头以及无资质的劳务队伍是杜绝劳务分包纠纷的根本也是大势所趋

 


2当前工程分包面临的风险

 

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(1)分包人主体资格不合法对总包的风险

 

在工程实际中常常出现总包单位忽视对分包单位主体资格审查的情况有意或无意地将部分工程分包给资质条件不符合规定的单位甚至是无法人营业执照无资质证书的个人承包为分包合同的履行预埋?#21496;?#22823;的潜在风险由于分包方不具备建设工程分包的民事权利能力和民事行为能力由此总包单位将面临风险

 

A民?#30053;?#20219;因分包合同无效如果发生分包工程质量安全问题或者造成总包合同工期延误?#20219;?#39064;总包单位应向业主承担全部违?#25216;?#36180;偿责任而总包单位却难?#28304;?#20998;包?#22235;?#37324;得到赔偿业主依法有权单方面解除总包合同并追究总包单位的违约赔偿责任总包单位将失去分包工程所提的管理费根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠?#35013;?#20214;适用法律问题的解释第4条规定总包单位由此收取的管理费则属于非法所得将被人民法院依法收缴

 

B行政处罚根据国务院建设工程质量管理条例第62条规定承包单位将承包的工程转包或者违法分包的责令改正没收非法所得并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款可以责令停止整顿降低资?#23454;?#32423;情节?#29616;?#30340;吊销资质证书

 

C用工责任如分包人不具有用工资格的根据劳动和社会保障部(2005)12号关于确立劳动关系有关事项的通知规定建筑施工矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任若招用的劳动者发生伤亡事故或分包人未支付劳动报酬总包方应承担用工主体责任

 

(2)分包合同内容形式不合法的风险

 

建筑法第29条及合同法第270条均规定主体结构的施工必须由承包人完成?#29992;?#27861;原理看业主将一项工程交于总包单位施工是基于对总包单位的综?#19979;?#34892;能力和水平审查后的信任因此不仅总包单位拟分包的事宜需事?#26085;?#24471;业主同意许可而且对工程主体结构部分必须由自己施工尽管在不少工程项目中业主招标文件及总包合同中均明确规定不许主体分包但总包单位却仍行分包之实将工程主体结构分包出去由于分包管理失控给施工质量和安全带来隐患分包合同内容形式不合法带给总包单位法律风险

 

(3)转包及肢解后分包或分包人再次分包的风险

 

转包肢解分包分包后再分包都是法律上的禁止性规定但实际操作中少数施工企业为赚取几个点的管理?#35759;?#23558;所承包的工程转包或肢解后以分包名义转包给他人成立项目经理部后实际上仅派一两个人到工地参与管理完全由转包的一方施工工程合同工期质量及安全受制于转包方总包方存在巨大的法律风险

 

(4)挂靠或允许他人借用本企业的营业执照及资质证书承揽工程的风险

 

在当前竞争激烈建筑市场中?#34892;?#19981;具备资质而有地方人脉关系的企业和个人以挂靠总包单位名义进行投标活动中标后向总包单位交上几个点的牌子费后自行组织施工由于自身技术和管理不能满足工程建设要求由挂靠单位造成总包企业重大损失的情况时有发生风险十分巨大

 

(5)分包合同订立不规范缺漏必备的条款的风险

 

依法成立的合法合同是规范和?#38469;?#21512;同当事人权利义务的法律依据分包合同签订的如何不仅关系到分包合同的履行和总包合同的履行还涉及到发生纠纷后如何处理的法律依据的重大问题?#34892;?#26045;工企业对分包合同的形式条款及订立审查程序等存有较大的随意性时常出?#22336;?#21253;合同中的工期质量安全验收结算违约责任等其中一项或几项缺漏或用词模糊不清造成分包合同难以顺利履行总包与分包之间相互扯皮影响总包合同的正常履行

 

(6)以包代管的风险

 

在分包管理中不少分包单位总体实力?#20808;?#38431;伍素质参差不齐且普遍不高人员构成复杂且流动性较大管理水平相对较低如果总包单位忽视分包管理工程极易出现安全和质量事故风险巨大在此情况下总包单位难以摆脱由此发生的重大法律责任及风险后果不仅要依法向业主承担分包工程中所发生的质量工期安全?#28909;?#38519;问题及违约赔偿的连带责任还要承担行政处罚不仅如此还将?#29616;?#25439;害总包单位?#24049;?#30340;市场信誉形象等无形资产

 

(7)业主指令分包风险

 

对于业主仅对某专业承包商信任的特殊专业或需要特殊技能的分项工程其指定分包是合理的但也存在业主考虑自己的关系将不具备资质的企业和个人介绍给总包单位的现象而总包单位碍于情面被迫接受将部分工程授予他人由于这种不具备资质的分包单位是靠业主关系进来地拒不接受项目经理部的统一管理是项目的特殊公民?#20445;?#24403;工程质量和进度出现问题?#20445;?#24635;包单位往往碍于业主情面不能采取处罚措施因而对项目经营构成风险


 

3如何规避工程分包的风险?

 

工程分包一般由总包或者业主负责总包负责一般分包业主负责指定分包工程分包的安全隐?#23478;?#26159;存在的如何规避工程分包的风险主要可?#28304;?#20197;下举措把握发包人不得直接指定专业施工分包人或劳务分包人总承包人进行专业分包必须经建设单位认可和总承包人不得全部转包也不得肢解后以分包的名义发包给其他承包人等内容

 

(1)发包人不得直接指定专业施工分包人或劳务分包人这里国内的规定和要求与国际上的通行做法有所不同综合国内目前?#34892;?#30340;法律法规都是要求分包人和总承包人向发包人承担连带责任几无例外这?#24471;?#23545;分包人的挑选总承包人实际上责任重大而按照FIDIC等规则发包人可以根据自己对行业和专业领域的?#31169;?#36873;择和指定分包人对于发包?#25628;?#25321;的分包人总承包人是可以不承担如此严格的责任的

 

(2)发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解发包给几个承包人这主要是对发包人提出的要求也就是禁止肢解发包

 

(3)总承包人进行专业分包必须经建设单位认可认可主要有两种情况一是在总承包合同中加以约定;二是在总承包合同签订后取得了建设单位的书面认可从律师法律实务的角度强调这种认可必须是书面的?#28909;?#36890;过工作联系单会议纪要签证通知?#24471;?#31561;等

 

(4)分包须经建设单位认可劳务分包属于一个例外

 

(5)总承包人不得全部转包也不得肢解后以分包的名义发包给其他承包人

 

(6)将工程的主体结构交由他人施工禁止的范围从主体结构的禁止演化成主要工作量再演化成群组工程中的过半数

 

(7)专业分包和劳务分包?#23478;?#20855;备资质并且在资?#23454;?#32423;许可的范围内承揽业务从这里就可以知道开始的案例二劳务公司再与罗某个人签订分包协议不可能是真正的合法的分包协议

 

(8)禁止再分包和转包

 

(9)分包人和总承包人对其成果向发包人承担连带责任(劳务分包例外)

 

(10)注意分包合同关系的相对性问题


来源合力网
中国装配式建筑产业联盟专家智囊团

覆?#27424;?#22260;

     全网频?#26639;?#30422;我国34个省级行政区下设332个市级频道共2861个县级频道为全国县域招商引资产业园区规划等提供一站式招商引?#39318;?#19994;服务

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